技術水準
特許庁の審査基準では「審査官は、先行技術調査をした後、発見した先行技術文献に記載された先行技術が、請求項に係る発明に対し、新規性、進歩性等に関する拒絶理由を構成するものであるか否かについて判断する。」とあり、発明された時点（出願日）より前に存在する先行技術との判断が審査では重要な要素になることは皆様もご存じの通りです。
特許法第２９条第１項各号には、日本国内又は外国において、特許出願前に公然知られた発明（第１号）、
公然実施をされた発明（第２号）、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明（第３号）と規定されています。公知、公用、刊行物と覚えている方も多いと思います。
そして、これらの公知の発明、つまり「先行技術」は、新規性のない発明として特許を受けることができないとされています。 特許制度は発明技術の公開の代償として特許権を付与するものですから、特許権が付与される発明は新規な発明でなければなりません。
また、これらの先行技術からその発明の技術分野における通常の知識を有する者（当業者）が、容易に発明することができたときには進歩性がないとして権利は認められず拒絶されます。
何れも先行技術を基準に特許要件が判断されるのです。特許庁の審査官は先行技術の調査結果を踏まえ
審査をするのですが、出願前の技術水準を見るために公に知られていたかを示す必要があります。
そしてさらに、発明時点で、当業者間に一般的に知られている、周知技術、よく用いられている慣用技術も
進歩性有無の判断に考慮されます。つまり、先行技術に加え周知慣用技術も問題になります。当業者で当たり前の技術ほど文献には登場しません。教科書などに書いてあれば周知性が分かりますが、証拠を見つけることがなかなか難しいこともあります。
今年になり発明時点で慣用技術であったことを、市販の商品を分析して証拠として出して、採用されたケースが現れました。豆乳飲料の酸性タンパク質の粘度が争点の一つになり、発明された時点で市販されていたモノと同じ商品で、現時点での販売品を分析した結果が証拠として出され、当時の技術水準を判断しました。
判決では嗜好品の成分変動はありうるが、特許出願の後の２から３年で有意な粘度条件の変動があったと考え難く、具体的な事情もないので、周知慣用技術であると認め、進歩性が否定されました。発明時点での判断に、出願日以降に販売された物の分析結果を採用した初めての判例でしょう。
平成３０年（行ケ）第１００７６号です。
関係した特許は特許第５６２２８７９号「豆乳発酵飲料及びその製造方法」で、豆乳自体の酸味が抑制され、
凝縮がなく口当たりの良い発酵飲料を作るのが目的です。ＰＨが４．５未満で、７℃における粘度が５．４から９．０ｍＰa・sにするという発明でした。
複数の豆乳飲料で、この粘度範囲の市販品があることが証拠でした。